Renonciation au sens de l'art. 131 al. 3 CPP : le ministère public doit informer de l'inexploitabilité

Lorsqu'un prévenu est auditionné alors qu'il aurait manifestement dû bénéficier d'une défense obligatoire, l'audition n'est exploitable au sens de l'art. 131 al. 3 CPP qu'à condition qu'il renonce à la répétition. Les conditions d'une telle renonciation ont été fixées par la Ire Cour de droit pénal dans l'arrêt 6B_691/2024 du 14 octobre 2026, dans une formation de cinq juges. L'arrêt est destiné à la publication.

Le cas

Le prévenu, un jardinier, était accusé d'avoir volé au domicile de ses employeurs des bijoux d'une valeur supérieure à 100'000 francs. Le 18 janvier 2021, il a été auditionné sans défenseur. Lors de la seconde audition du 8 mars 2021, un défenseur était présent ; le prévenu s'est référé à ses déclarations antérieures et a déclaré n'avoir rien à y modifier. En première instance, il les a confirmées à nouveau, après que la défense a demandé à titre préalable le retrait du premier procès-verbal du dossier. Le Tribunal d'appel du Tessin a admis l'existence d'un cas de défense obligatoire dès la première audition, mais a considéré le procès-verbal comme exploitable en raison des confirmations ultérieures. Il a condamné le prévenu pour vols multiples, a prononcé notamment une peine privative de liberté de 11 mois avec sursis et a ordonné une expulsion de 5 ans.

Ce que le Tribunal fédéral a décidé

Le Tribunal fédéral confirme tout d'abord que la défense était déjà nécessaire le 18 janvier 2021. Selon l'art. 130 let. b CPP, la peine concrètement attendue est déterminante. Compte tenu du montant de l'infraction et de la relation de confiance avec les lésés, une peine privative de liberté de plus d'un an constituait un risque concret (consid. 1.4.1).

La renonciation à la répétition doit, selon le consid. 1.3.4, être déclarée expressément et consignée par écrit ou au procès-verbal. Le Tribunal fédéral rejette l'opinion défendue par une partie de la doctrine selon laquelle le droit à la répétition s'éteindrait selon le principe de la bonne foi si la personne assistée d'un défenseur ne le fait pas valoir dans un délai approprié. Il s'appuie sur le droit de ne pas se charger soi-même : le prévenu n'est pas tenu de favoriser la procédure et peut invoquer l'inexploitabilité seulement lors de l'audience principale (par renvoi à l'ATF 148 IV 205 consid. 2.4 et à l'ATF 129 I 85 consid. 4.4).

En l'espèce, le tribunal nie une renonciation (consid. 1.4.2). L'absence d'objections lors de la seconde audition ne suffit pas. La référence aux déclarations antérieures et la déclaration selon laquelle il n'y a rien à y modifier ne constituent pas non plus une renonciation, parce qu'une renonciation consciente suppose la connaissance de l'inexploitabilité de principe. Le ministère public aurait dû informer le prévenu, au début de la seconde audition, qu'un défenseur aurait déjà été nécessaire lors de la première audition, que le procès-verbal est par conséquent inexploitable en principe et qu'il peut renoncer à la répétition. Les confirmations ultérieures en première instance sont également inexploitables au sens de l'art. 141 al. 4 CPP, parce qu'une confirmation ne peut intervenir sans les déclarations confirmées. Comme le Tribunal d'appel avait essentiellement fondé ses constatations sur la première audition, le Tribunal fédéral renvoie la cause pour une nouvelle appréciation des preuves.

Rapport avec les arrêts antérieurs

L'arrêt se distingue de l'arrêt 6B_440/2024 du 7 mai 2025. Dans cet arrêt, la même Cour, dans une formation de trois juges, a retenu au consid. 4.2 que le prévenu avait confirmé ses déclarations policières lors de l'audition avec sa défenseure, les avait ainsi ratifiées et avait renoncé en connaissance de cause à la répétition. La même formule se trouve dans l'arrêt 6B_1202/2022 du 2 août 2023, consid. 1.3. Dans les deux considérants, il n'est pas établi que le prévenu avait connaissance de l'inexploitabilité ou qu'il en avait été informé ; la renonciation était déduite de la confirmation en présence de la défense.

Le nouvel arrêt ne qualifie pas cela de changement de jurisprudence. Il retient que la connaissance de l'inexploitabilité est une condition indispensable d'une renonciation consciente et la nie dans le cas d'espèce. Il ne dit pas si elle était donnée dans l'arrêt 6B_440/2024. Selon l'appréciation défendue ici, la formule antérieure ne peut pas être maintenue inchangée à côté du nouvel arrêt. Le déroulement externe était identique dans les trois cas, à savoir une confirmation d'anciennes déclarations en présence de la défense. Si ce déroulement ne suffit désormais plus sans information préalable, le raisonnement des deux arrêts antérieurs est dépassé. Il eût été plus clair pour la pratique de l'exprimer. On peut toutefois aussi lire les arrêts antérieurs en ce sens que la connaissance n'y était pas contestée et qu'elle n'a donc pas dû être examinée.

Appréciation

La position adverse la plus forte a été défendue dans la procédure par les parties plaignantes et le ministère public : dès qu'un défenseur est désigné, il incombe à celui-ci de reconnaître l'inexploitabilité et de la faire valoir. Celui qui confirme des déclarations antérieures et n'en demande le retrait que plus tard incite le ministère public à renoncer à la répétition et agit contrairement au principe de la bonne foi. Cet argument a du poids, car le savoir de la défense est imputé au prévenu dans d'autres contextes.

La solution du Tribunal fédéral n'en est pas moins plus convaincante. C'est l'autorité pénale qui a causé le défaut en ne garantissant pas la défense en temps utile. Elle peut y remédier aisément, soit par une information consignée au procès-verbal suivie d'une déclaration de renonciation, soit par la répétition de l'audition. La règle est en outre facile à appliquer : l'existence d'une renonciation ressort du procès-verbal et non d'une interprétation a posteriori du comportement déclaratif.

Deux questions restent ouvertes. Premièrement, le consid. 1.3.4 exige une déclaration expresse, tandis que le consid. 1.4.2 laisse expressément ouverte la question de savoir si une renonciation peut également résulter d'un comportement implicite. Ces deux éléments ne s'accordent pas sans reste ; il est seulement acquis que la simple passivité et une confirmation sans information préalable ne suffisent pas. Deuxièmement, l'arrêt ne se prononce sur l'effet à distance que pour les déclarations qui confirment le procès-verbal inexploitable. Le point de savoir si des récits autonomes lors d'une audition ultérieure avec défense demeurent exploitables lorsqu'ils ne se réfèrent pas au premier procès-verbal devra être apprécié par l'autorité précédente lors de la séparation des pièces au sens de l'art. 141 al. 5 CPP. L'objection du ministère public selon laquelle une nouvelle audition aurait de toute façon été possible n'est pas traitée plus avant par le Tribunal fédéral.

L'arrêt a des conséquences pour les procédures pendantes. Lorsqu'une première audition a eu lieu sans défense obligatoire et n'a fait ensuite que l'objet d'une confirmation, l'inexploitabilité peut encore être invoquée lors de l'audience principale. Les ministères publics devraient à l'avenir consigner au procès-verbal, dès le début de la première audition avec défense, l'information sur les trois points mentionnés et la réponse du prévenu.