Éditorial · Droit constitutionnel · Droit international et droit national
Pratique Schubert : ce que la commission du Conseil des États veut sécuriser
La Commission de la politique de l'État du Conseil des États (SPK-S) a ouvert le 20 octobre 2026 la procédure de consultation sur un projet visant à codifier la jurisprudence dite « pratique Schubert » du Tribunal fédéral (communiqué de presse), selon laquelle les lois fédérales plus récentes délibérément contraires au droit international priment. Il fait partie de l'initiative parlementaire 26.425 « Adaptation constitutionnelle concernant les Bilatérales III ». Le Conseil des États a adopté la première partie, relative à la question du référendum, lors de la session d'automne. La deuxième partie concerne une question jusqu'ici tranchée uniquement par la jurisprudence : que se passe-t-il lorsqu'une loi fédérale s'écarte délibérément d'un accord sur le marché intérieur conclu avec l'UE ?
La situation de départ dans la Constitution
Selon l'art. 5 al. 4 Cst., la Confédération et les cantons respectent le droit international ; selon l'art. 190 Cst., les lois fédérales et le droit international sont déterminants pour le Tribunal fédéral. La Constitution ne dit pas comment un conflit entre les deux doit être résolu. Le Tribunal fédéral part depuis longtemps du principe de la primauté générale du droit international. Dans l'ATF 99 Ib 39 (1973), il a admis une exception à ce principe, créant ainsi, d'après le nom du recourant de l'époque, la pratique dite « pratique Schubert » : lorsque le législateur a délibérément méconnu une obligation de droit international et en a assumé la responsabilité politique, la loi fédérale plus récente est applicable. L'ATF 125 II 417 (PKK) a introduit l'exception contraire : pour les obligations en matière de droits humains, l'exception Schubert ne s'applique pas. Selon la IIe Cour de droit public (ATF 138 II 524 consid. 5.3.2), il ne suffit pas que le conflit de normes ne soit mentionné qu'accessoirement dans les Conseils. Les rapports explicatifs de la commission relèvent que les conditions n'ont, en dehors du cas Schubert lui-même, jamais été réunies.
L'occasion : deux considérants de la IIe Cour de droit public relatifs à l'ALCP
Le projet trouve son origine dans l'ATF 142 II 35. La IIe Cour de droit public y a relevé au consid. 3.2 : « L'exception susmentionnée selon la pratique dite ‹Schubert› ne s'applique pas dans le rapport avec l'Union européenne et les obligations contractées par traité international par la Suisse dans le droit de la libre circulation, car il s'agit, à travers la réalisation de la liberté fondamentale partiellement reprise, d'une harmonisation de l'ordre juridique (participation sectorielle au marché intérieur) » (traduction libre). L'affaire a toutefois été tranchée autrement : l'art. 121a Cst. ne serait pas directement applicable, un conflit de normes n'existerait donc pas (consid. 3.3). Dans l'ATF 148 II 169 consid. 5.2, la même Cour a qualifié la pratique Schubert de « jurisprudence plus ancienne - qui ne s'applique plus pour l'essentiel » (traduction libre) ; l'arrêt portait sur le règlement Dublin III, non sur l'ALCP.
Le Conseil fédéral et l'Office fédéral de la justice lisent les deux passages comme des obiter dicta (rapport de l'OFJ du 20 avril 2026). Le Tribunal fédéral n'aurait jamais eu à trancher un cas où le législateur voulait s'écarter délibérément de l'ALCP. La commission, en revanche, considère la position du Tribunal comme « plus claire que présentée par le Conseil fédéral », et veut sécuriser la marge de manœuvre du Parlement.
Les réserves de la commission
La majorité de la commission se fonde sur le fait que le considérant de l'ATF 142 II 35 n'est pas formulé accessoirement, mais justifié en référence à la jurisprudence relative à l'ALCP, et que le régiste parle d'une confirmation de la jurisprudence. L'un des constitutionnalistes auditionnés, ancien juge fédéral, a estimé qu'il n'était pas prévisible comment le Tribunal fédéral se positionnerait à l'avenir en cas de conflits entre l'ALCP et les lois fédérales ; un ancrage constitutionnel ou légal de la pratique Schubert augmenterait la probabilité qu'une loi délibérément divergente soit appliquée. L'autre a fait valoir que la pratique n'avait jamais été formellement abandonnée et qu'une telle démarche nécessiterait une procédure impliquant les autres Cours (art. 23 LTF). La minorité de la commission considère le projet comme superflu, car le Parlement peut déjà aujourd'hui indiquer expressément dans une loi donnée qu'il s'écarte d'un accord.