2C_664/2025 — Autorisation de séjour (demande de réexamen en cas de maintien illégal)

Domaine juridique : Droit des étrangers · Autorité précédente : Tribunal administratif du canton de Berne, section de droit administratif, juge unique · Composition : IIe Cour de droit public, juge fédéral Donzallaz (membre présidant), juge fédérale Hänni, juge fédérale Ryter, greffière Braun · Résultat de la procédure : Recours rejeté

Executive Summary

• Point central : Un ressortissant marocain, dont l'autorisation de séjour n'a pas été prorogée en 2016 en raison d'une activité délinquante et dont le renvoi a été confirmé en 2017 par une décision entrée en force, mais qui n'a jamais quitté le territoire, demande, en se prévalant de la relation avec sa fille suisse, l'examen au fond d'une nouvelle demande d'autorisation de séjour fondée sur l'art. 8 CEDH.
• Décision : Le Tribunal fédéral confirme la décision de non-entrée en matière. Ni l'intensification de la relation père-fille (y compris la garde alternée depuis 2024) ni l'abstinence alléguée ne constituent un changement substantiel des circonstances, dans la mesure où elles reposent de manière déterminante sur le maintien illégal en Suisse et ne revêtent donc qu'un poids réduit. De plus, l'activité délinquante persistante fait plutôt gagner en poids l'intérêt public à l'éloignement.
• Portée : L'arrêt confirme la ligne constante selon laquelle les changements résultant de la non-observation d'un renvoi entré en force ne fondent aucun motif de réexamen, et distingue clairement le cas d'avec l'arrêt de la Cour EDH Ghadamian c. Suisse. Il précise que la garde alternée d'un enfant suisse ne constitue pas à elle seule un changement substantiel des circonstances lorsqu'elle repose sur un séjour illégal.

Faits

Le ressortissant marocain A.________ (né en 1979) est entré en Suisse le 5 mai 2008 en vue de son mariage avec une Suissesse et a obtenu une autorisation de séjour sur la base du mariage conclu le 15 juillet 2008. Le 24 juillet 2008, leur fille commune B.B.________ est née, qui possède la nationalité suisse. Après la séparation en 2012 et le divorce en 2018, la fille a été placée sous l'autorité parentale conjointe et la garde exclusive de la mère. L'autorisation de séjour du recourant a été prorogée pour la dernière fois jusqu'au 8 mai 2016 au titre de cas de rigueur post-matrimonial.

Par décision du 15 décembre 2016, la commune de Berne a refusé la nouvelle prorogation en raison de violations répétées de la sécurité et de l'ordre publics (en particulier une activité délinquante répétée) et a renvoyé le recourant. La décision de l'ancienne Direction de la police et des affaires militaires du canton de Berne du 20 novembre 2017 a confirmé le renvoi ; le Tribunal fédéral n'est pas entré en matière sur le recours formé contre celle-ci. Le recourant n'a pas satisfait, à ce jour, à son obligation de quitter le territoire.

En 2018 et 2021, le recourant a déposé des demandes de réoctroi d'une autorisation de séjour, sur lesquelles il n'a pas été entré en matière à chaque fois (faute de motifs de réexamen). Le 22 décembre 2022, il a déposé une nouvelle demande, fondée sur l'art. 8 CEDH, et s'est prévalu de la relation avec sa fille. La commune de Berne n'est pas entrée en matière le 28 février 2023. La Direction de la sécurité a confirmé cette décision le 14 mars 2024, et le Tribunal administratif du canton de Berne a rejeté le recours le 9 octobre 2025. Par décision de l'APEA du 8 juillet 2024, la garde sur la fille avait été modifiée et attribuée alternativement aux deux parents. La fille a atteint sa majorité le 24 juillet 2026 — au cours de la procédure devant le Tribunal fédéral.

Considérants

Recevabilité

Le Tribunal fédéral examine d'office les conditions d'entrée en matière (art. 29 al. 1 LTF). En droit des étrangers, le recours en matière de droit public contre les décisions relatives aux autorisations en matière de droit des étrangers n'est recevable que si le droit fédéral ou international prévoit un droit à l'autorisation (art. 83 let. c ch. 2 LTF e contrario). Pour l'entrée en matière, il suffit que la personne concernée expose de manière plausible disposer potentiellement d'un droit à l'autorisation. Les recourants se prévalent d'un tel droit découlant de l'art. 8 CEDH, fondé sur la relation familiale avec la fille suisse (encore mineure au moment du dépôt du recours). Le Tribunal fédéral laisse ouverte la question de savoir si le fait que la fille ait atteint sa majorité au cours de la procédure affecte le droit à l'autorisation (cf. ATF 145 I 227 consid. 6.8), dans la mesure où le recours se révèle de toute manière non fondé.

Griefs tenant à l'établissement des faits et art. 12 CDE

Les recourants reprochent un établissement arbitraire des faits (art. 9 Cst.) et une violation du droit d'être entendu (art. 29 al. 2 Cst.) quant à la situation de prise en charge et à la garde alternée. Le Tribunal fédéral y oppose que l'autorité précédente n'a pas contesté en soi l'intensification de la relation père-fille, mais qu'elle ne l'a simplement pas reconnue comme un changement substantiel des circonstances. L'objet du litige ne porte ainsi pas sur une question de fait, mais sur une question de droit relative au motif de réexamen.

Ensuite, les recourants reprochent une violation de l'art. 12 CDE, car compte tenu des doutes exprimés quant à la concrétisation effective de la garde alternée, une audition personnelle de la fille aurait été impérativement requise. Le Tribunal fédéral renvoie à l'ATF 147 I 149 consid. 3.2, selon lequel une audition personnelle n'est pas indispensable dans tous les cas : lorsque les enfants sont représentés par leurs parents et que leurs intérêts convergent, l'avis des enfants peut également être exprimé sans audition personnelle, pour autant que les faits pertinents soient établis sans celle-ci. C'est le cas en l'espèce.

Droit à l'examen au fond de la demande (art. 29 al. 1 Cst.)

Au fond, les recourants reprochent une violation de leur droit découlant de l'art. 29 Cst. à l'examen au fond de la demande du 22 décembre 2022. La disposition constitutionnelle déterminante se lit comme suit :

Art. 29 Cst. (RS 101)Commentaire sur glossagens.ch

«1 Toute personne a droit, dans une procédure judiciaire ou administrative, à ce que sa cause soit traitée équitablement et jugée dans un délai raisonnable. 2 Les parties ont le droit d'être entendues. 3 Toute personne qui ne dispose pas de ressources suffisantes a droit, à moins que sa cause paraisse dépourvue de toute chance de succès, à l'assistance judiciaire gratuite. Elle a en outre droit à l'assistance gratuite d'un défenseur, dans la mesure où la sauvegarde de ses droits le requiert.»

Malgré une non-prorogation entrée en force ou un retrait entré en force d'une autorisation, il est possible de déposer une nouvelle demande à titre de réexamen lorsqu'il est rendu vraisemblable que des circonstances matérielles pertinentes et modifiées existent. Une obligation de l'autorité d'entrer en matière sur une demande de réexamen existe lorsque les circonstances ont substantiellement changé depuis la décision antérieure ou lorsque des faits et moyens de preuve importants sont allégués, qui n'étaient pas connus dans la procédure antérieure ou qui ne pouvaient pas être invoqués (ATF 146 I 185 consid. 4.1 ; ATF 136 II 177 consid. 2.1). Il n'existe pas déjà un droit à un nouvel examen lorsqu'un motif de réexamen est seulement allégué ; la personne concernée doit plutôt rendre vraisemblable quelles circonstances de fait ont changé au point qu'un nouvel examen se justifie, et que les circonstances modifiées pourraient conduire, lors de cet examen, à une autre appréciation (ATF 136 II 177 consid. 2 ; cf. également le commentaire de l'art. 29 Cst., section relative au déni de justice formel).

Les nouvelles circonstances de fait qui résultent uniquement du fait que la personne concernée n'a pas obéi à un renvoi entré en force ne revêtent qu'un poids réduit. Cela vaut notamment pour une intensification des relations familiales qui n'est due qu'au maintien illicite. Dans le cas contraire, celui qui passe outre à des décisions entrées en force serait favorisé par rapport à celui qui s'y conforme (2C_305/2025 consid. 5.4 ; 2C_112/2023 consid. 4.3). Le point de départ pour l'appréciation de la question de savoir si les circonstances ont substantiellement changé est le moment de la décision cantonale alors rendue en dernière instance — en l'espèce, la décision de la Direction de la police et des affaires militaires du 20 novembre 2017 (cf. 2C_332/2025 consid. 3.2).

Droit au séjour découlant de l'art. 8 CEDH

Le droit au respect de la vie familiale protégé par l'art. 8 CEDH est touché lorsqu'une mesure étatique d'éloignement ou d'interdiction d'entrée et de séjour porte atteinte à une relation familiale proche, authentique et effectivement vécue d'une personne au bénéfice d'un droit de séjour consolidé en Suisse, sans qu'il lui soit aisément possible de maintenir sa vie familiale ailleurs (ATF 151 I 248 consid. 5.6.1 ; ATF 144 I 266 consid. 3.3). La disposition de droit international déterminante se lit comme suit :

Art. 8 CEDH (RS 0.101)Commentaire sur glossagens.ch

«1. Toute personne a droit au respect de sa vie privée et familiale, de son domicile et de sa correspondance. 2. Il ne peut y avoir ingérence d'une autorité publique dans l'exercice de ce droit que pour autant que cette ingérence est prévue par la loi et qu'elle constitue une mesure qui, dans une société démocratique, est nécessaire à la sécurité nationale, à la sûreté publique, au bien-être économique du pays, à la défense de l'ordre et à la prévention des infractions pénales, à la protection de la santé ou de la morale, ou à la protection des droits et libertés d'autrui.»

Ce droit n'est pas absolu ; les intérêts individuels et les intérêts publics doivent être soigneusement mis en balance, ces derniers devant l'emporter (ATF 144 I 266 consid. 3.7). Lorsque des enfants sont concernés, l'intérêt supérieur de l'enfant au sens de l'art. 3 al. 1 CDE doit être pris en considération en priorité, ce qui doit toutefois s'intégrer dans la pondération des intérêts selon l'art. 8 ch. 2 CEDH — une pondération allant au-delà ne peut être déduite de la CDE (cf. 2C_305/2025 consid. 5.3 ; cf. également le commentaire de l'art. 8 CEDH, section Vie familiale).

Application au cas d'espèce

Les recourants font valoir que le changement substantiel réside dans l'intensification de la relation père-fille, la bonne conduite et l'abstinence du recourant.

Intensification de la relation père-fille : Certes, la relation s'est intensifiée depuis 2017 — le recourant dispose depuis octobre 2022 d'un droit de visite largement aménagé et depuis 2024 de la garde alternée. Cette intensification repose toutefois en premier lieu sur le fait que le recourant s'est opposé à la décision de renvoi entrée en force et est resté illégalement en Suisse. Elle ne revêt donc qu'un poids réduit ; elle n'est pas substantielle en soi au sens de la jurisprudence. S'y ajoute le fait qu'il avait déjà été constaté en 2017 que la relation pouvait être entretenue à distance — ce qui vaut d'autant plus compte tenu de l'âge avancé de la fille devenue entre-temps majeure. Celle-ci peut rester en Suisse en sa qualité de Suissesse, même si le recourant quitte le pays.

Bonne conduite : Il ne peut être question de bonne conduite. Outre les 25 ordonnances pénales prononcées entre 2011 et 2016 (notamment des peines pécuniaires totalisant 305 jours-amendes), le recourant a également été condamné treize fois à une amende entre 2017 et 2020, notamment pour voyage sans titre de transport valable, vol de faible importance et violations multiples de la loi sur les stupéfiants. Plus récemment encore, les autorités pénales ont de nouveau dû s'occuper de son cas. De plus, il s'oppose depuis des années à la mesure d'éloignement entrée en force, ce qui est répréhensible au regard du droit des étrangers (ATF 144 I 91 consid. 5.2.4). L'intérêt public à l'éloignement a plutôt gagné en importance qu'il n'en a perdu.

Abstinence : Le recourant avait déjà indiqué, dans la procédure de non-prorogation de 2017, être abstinent. Compte tenu d'un contrôle de police en janvier 2024, lors duquel il était manifestement en état d'ébriété, il est douteux qu'il mène de manière constante une vie d'abstinence.

Distinction d'avec Ghadamian : Le recourant se prévaut de l'arrêt de la Cour EDH Ghadamian c. Suisse du 9 mai 2023 (n° 21768/19). Sa situation n'est toutefois pas comparable à celle de M. Ghadamian, qui était âgé de 83 ans, séjournait en Suisse depuis 49 ans, dont les condamnations pénales remontaient à près de 20 ans et pour qui un retour en Iran n'était pas raisonnablement exigible (cf. 2C_247/2025 consid. 4.5.3).

Au vu de ce qui précède, les circonstances de fait n'ont pas changé au point qu'une autre issue de la pondération des intérêts selon l'art. 8 ch. 2 CEDH puisse être sérieusement envisagée. Le grief de violation de l'art. 29 Cst. n'est pas fondé.

Inscription dans la jurisprudence

L'arrêt s'inscrit dans une ligne jurisprudentielle constante relative aux demandes de réexamen en droit des étrangers, dont les piliers sont l'ATF 136 II 177 et l'ATF 146 I 185. L'affirmation centrale — selon laquelle les circonstances fondées sur la non-observation d'un renvoi entré en force n'ont qu'un poids réduit — a été confirmée à plusieurs reprises récemment, notamment dans l'arrêt 2C_305/2025 du 15 avril 2026 (cf. le résumé sur bger-update.ch) et l'arrêt 2C_54/2026 du 28 avril 2026 (cf. le résumé sur bger-update.ch). Le présent arrêt confirme cette ligne dans une constellation qui se distingue par deux particularités : la garde alternée d'un enfant suisse et la majorité de la fille au cours de la procédure. Ces deux circonstances ne changent rien à l'appréciation juridique, dans la mesure où l'intensification de la relation repose sur le maintien illégal et qu'un entretien à distance de la relation avec l'enfant suisse devenu majeur reste possible.

Sur le plan dogmatique, le contraste avec l'ATF 144 I 91 est révélateur, dans lequel le Tribunal fédéral a protégé le père étranger d'un enfant suisse, parce qu'il était irréprochable, exerçait son droit de visite de manière continue et que celui-ci ne pouvait pas être vécu compte tenu de la distance géographique (cf. l'aperçu de la jurisprudence sur l'art. 8 CEDH sur glossagens.ch, entrée relative à l'ATF 144 I 91). Le présent arrêt met en évidence que cette protection suppose la condition négative d'un minimum de conformité au droit : celui qui s'oppose depuis des années à un renvoi entré en force et continue à commettre des infractions ne peut se prévaloir de la protection de la relation parent-enfant au titre de l'art. 8 CEDH, même si l'APEA ordonne la garde alternée. Cela concorde avec le commentaire de l'art. 8 CEDH sur glossagens.ch, selon lequel la présomption de 10 ans posée à l'ATF 144 I 266 consid. 3.9 ne s'applique pas en cas de séjour illégal et qu'il convient en revanche de démontrer une intégration particulièrement prononcée (cf. la section relative à la présomption de 10 ans et à ses limites).

La distinction d'avec l'arrêt de la Cour EDH Ghadamian c. Suisse (n° 21768/19 du 9 mai 2023) est également pertinente sur le plan dogmatique. La Cour EDH exige, pour un droit au titre de l'art. 8 CEDH en cas de séjour de longue durée — même illicite —, un enracinement particulièrement prononcé. Le Tribunal fédéral indique, en accord avec l'arrêt 2C_305/2025, que l'exigence est ainsi nettement plus élevée qu'une simple bonne intégration et qu'une activité délinquante persistante fait obstacle à un tel enracinement. Dans ce sens, l'arrêt confirme également le principe exposé dans le résumé de l'arrêt 2C_235/2024 sur bger-update.ch selon lequel les faits d'intégration créés à partir d'un séjour illégal (fait accompli) ne doivent pas être pris en compte lors de l'examen d'une demande de réexamen.

La systématique du droit au séjour découlant de l'art. 8 CEDH, présentée sur la page thématique sur les autorisations de séjour sur glossagens.ch, est confirmée dans sa portée restrictive par le présent arrêt : le droit au séjour au titre de l'art. 8 CEDH suppose un droit de séjour consolidé et ne vaut pas pour les personnes qui séjournent illicitement en Suisse malgré un renvoi entré en force. La règle des 10 ans qui y est exposée, en tant que présomption d'une intégration suffisante en cas de séjour licite, n'est pas applicable au cas d'espèce.

Conclusion

L'arrêt confirme la jurisprudence constante du Tribunal fédéral relative aux demandes de réexamen en droit des étrangers : celui qui ne se conforme pas à une obligation de quitter le territoire entrée en force ne peut invoquer l'intégration et les liens familiaux développés entre-temps pour fonder un droit à un nouvel examen. La garde alternée d'un enfant suisse n'y change rien lorsqu'elle repose sur un maintien illégal. La distinction d'avec la jurisprudence Ghadamian de la Cour EDH montre que des constellations exceptionnelles (âge avancé, durée de présence très longue, condamnations pénales remontant à longtemps, caractère non exigible du retour) constituent la condition d'une admission par exception d'un droit au séjour en cas de séjour illégal — des conditions qui font manifestement défaut en l'espèce.