2C_664/2025 — Aufenthaltsbewilligung (Wiedererwägungsgesuch bei illegalem Verbleib)

Rechtsgebiet: Ausländerrecht · Vorinstanz: Verwaltungsgericht des Kantons Bern, Verwaltungsrechtliche Abteilung, Einzelrichterin · Besetzung: II. öffentlich-rechtliche Abteilung, Bundesrichter Donzallaz (präsidierendes Mitglied), Bundesrichterin Hänni, Bundesrichterin Ryter, Gerichtsschreiberin Braun · Verfahrensergebnis: Beschwerde abgewiesen

Executive Summary

• Kernpunkt: Ein marokkanischer Staatsangehöriger, dessen Aufenthaltsbewilligung 2016 wegen Straffälligkeit nicht verlängert und dessen Wegweisung 2017 rechtskräftig bestätigt wurde, der aber nie ausreiste, verlangt mit Verweis auf die Beziehung zu seiner Schweizer Tochter die materielle Prüfung eines erneuten Gesuchs um Aufenthaltsbewilligung gestützt auf Art. 8 EMRK.
• Entscheidung: Das Bundesgericht bestätigt den Nichteintretensentscheid. Weder die Intensivierung der Vater-Tochter-Beziehung (inkl. alternierende Obhut ab 2024) noch die angebliche Abstinenz stellen eine wesentliche Änderung der Umstände dar, da sie massgeblich auf dem illegalen Verbleib in der Schweiz beruhen und daher nur reduziertes Gewicht haben. Auch die fortdauernde Straffälligkeit lässt das öffentliche Entfernungsinteresse eher an Gewicht gewinnen.
• Bedeutung: Das Urteil bestätigt die gefestigte Linie, wonach aus der Nichtbefolgung einer rechtskräftigen Wegweisung resultierende Veränderungen keinen Wiedererwägungsgrund begründen, und grenzt den Fall klar vom EGMR-Urteil Ghadamian gegen Schweiz ab. Es präzisiert, dass die alternierende Obhut über ein Schweizer Kind für sich allein keine wesentliche Umstandsänderung auslöst, wenn sie auf illegalem Aufenthalt beruht.

Sachverhalt

Der marokkanische Staatsangehörige A.________ (geb. 1979) reiste am 5. Mai 2008 zur Eheschliessung mit einer Schweizerin in die Schweiz ein und erhielt gestützt auf die am 15. Juli 2008 geschlossene Ehe eine Aufenthaltsbewilligung. Am 24. Juli 2008 wurde die gemeinsame Tochter B.B.________ geboren, die das Schweizer Bürgerrecht besitzt. Nach der Trennung 2012 und der Scheidung 2018 wurde die Tochter unter die gemeinsame elterliche Sorge und die alleinige Obhut der Mutter gestellt. Dem Beschwerdeführer wurde die Aufenthaltsbewilligung im Sinne eines nachehelichen Härtefalls zuletzt bis zum 8. Mai 2016 verlängert.

Mit Verfügung vom 15. Dezember 2016 verweigerte die Einwohnergemeinde Bern die weitere Verlängerung wegen wiederholter Verstösse gegen die öffentliche Sicherheit und Ordnung (insbesondere wiederholte Straffälligkeit) und wies den Beschwerdeführer weg. Der Entscheid der damaligen Polizei- und Militärdirektion des Kantons Bern vom 20. November 2017 bestätigte die Wegweisung; das Bundesgericht trat auf die dagegen erhobene Beschwerde nicht ein. Der Beschwerdeführer kam der Ausreiseverpflichtung bis heute nicht nach.

In den Jahren 2018 und 2021 stellte der Beschwerdeführer Gesuche um Wiedererteilung einer Aufenthaltsbewilligung, auf die jeweils nicht eingetreten wurde (mangels Wiedererwägungsgründe). Am 22. Dezember 2022 reichte er ein weiteres Gesuch ein, gestützt auf Art. 8 EMRK, und berief sich auf die Beziehung zu seiner Tochter. Die Einwohnergemeinde Bern trat am 28. Februar 2023 nicht ein. Die Sicherheitsdirektion bestätigte diesen Entscheid am 14. März 2024, und das Verwaltungsgericht des Kantons Bern wies die Beschwerde am 9. Oktober 2025 ab. Mit Beschluss der KESB vom 8. Juli 2024 war die Obhut über die Tochter abändernd beiden Elternteilen alternierend zugeteilt worden. Die Tochter wurde am 24. Juli 2026 — während des bundesgerichtlichen Verfahrens — volljährig.

Erwägungen

Eintreten

Das Bundesgericht prüft die Eintretensvoraussetzungen von Amtes wegen (Art. 29 Abs. 1 BGG). Auf dem Gebiet des Ausländerrechts ist die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten gegen Entscheide betreffend ausländerrechtliche Bewilligungen nur zulässig, wenn das Bundes- oder Völkerrecht einen Anspruch auf die Bewilligung einräumt (Art. 83 lit. c Ziff. 2 BGG e contrario). Für das Eintreten genügt es, dass die betroffene Person in vertretbarer Weise darlegt, potenziell über einen Bewilligungsanspruch zu verfügen. Die Beschwerdeführer berufen sich auf einen solchen aus Art. 8 EMRK gestützt auf die familiäre Beziehung zur (zum Zeitpunkt der Beschwerdeeinreichung noch minderjährigen) Schweizer Tochter. Das Bundesgericht lässt offen, ob der Umstand, dass die Tochter während des Verfahrens volljährig wurde, den Bewilligungsanspruch berührt (vgl. BGE 145 I 227 E. 6.8), da sich die Beschwerde ohnehin als unbegründet erweist.

Sachverhaltsrügen und Art. 12 KRK

Die Beschwerdeführer rügen eine willkürliche Sachverhaltsfeststellung (Art. 9 BV) und eine Verletzung des rechtlichen Gehörs (Art. 29 Abs. 2 BV) hinsichtlich der Betreuungssituation und der alternierenden Obhut. Das Bundesgericht hält dem entgegen, dass die Vorinstanz die Intensivierung der Vater-Tochter-Beziehung nicht per se bestritten, sondern bloss nicht als wesentliche Änderung der Umstände anerkannt habe. Damit ist streitgegenständlich nicht eine Sachverhalts-, sondern eine Rechtsfrage betreffend den Wiedererwägungsgrund.

Sodann rügen die Beschwerdeführer eine Verletzung von Art. 12 KRK, da bei den geäusserten Zweifeln an der tatsächlichen Ausgestaltung der alternierenden Obhut eine persönliche Anhörung der Tochter zwingend geboten gewesen wäre. Das Bundesgericht verweist auf BGE 147 I 149 E. 3.2, wonach eine persönliche Anhörung nicht in jedem Fall unerlässlich ist: Werden die Kinder durch ihre Eltern vertreten und sind die Interessen gleichläufig, kann die Ansicht der Kinder auch ohne persönliche Anhörung eingebracht werden, sofern der rechtserhebliche Sachverhalt ohne diese feststeht. Dies ist hier der Fall.

Anspruch auf materielle Behandlung des Gesuchs (Art. 29 Abs. 1 BV)

Im Kern rügen die Beschwerdeführer eine Verletzung ihres aus Art. 29 BV fliessenden Anspruchs auf materielle Behandlung des Gesuchs vom 22. Dezember 2022. Die massgebliche verfassungsrechtliche Bestimmung lautet:

Art. 29 BV (SR 101)Kommentierung auf glossagens.ch

«1 Jede Person hat in Verfahren vor Gerichts- und Verwaltungsinstanzen Anspruch auf gleiche und gerechte Behandlung sowie auf Beurteilung innert angemessener Frist. 2 Die Parteien haben Anspruch auf rechtliches Gehör. 3 Jede Person, die nicht über die erforderlichen Mittel verfügt, hat Anspruch auf unentgeltliche Rechtspflege, wenn ihr Rechtsbegehren nicht aussichtslos erscheint. Soweit es zur Wahrung ihrer Rechte notwendig ist, hat sie ausserdem Anspruch auf unentgeltlichen Rechtsbeistand.»

Trotz rechtskräftiger Nichtverlängerung oder rechtskräftigem Widerruf einer Bewilligung kann wiedererwägungsweise ein neues Gesuch eingereicht werden, wenn glaubhaft gemacht wird, dass rechtserhebliche und veränderte materielle Umstände vorliegen. Eine behördliche Pflicht, auf ein Wiedererwägungsgesuch einzutreten, besteht, wenn sich die Umstände seit dem früheren Entscheid wesentlich verändert haben oder wenn erhebliche Tatsachen und Beweismittel dargetan werden, die im früheren Verfahren nicht bekannt waren oder nicht geltend gemacht werden konnten (BGE 146 I 185 E. 4.1; BGE 136 II 177 E. 2.1). Es besteht nicht bereits dann ein Anspruch auf Neubeurteilung, wenn ein Wiedererwägungsgrund nur behauptet wird; die betroffene Person hat vielmehr glaubhaft zu machen, welche tatsächlichen Verhältnisse sich derart verändert haben, dass sich eine erneute Prüfung rechtfertigt, und dass die veränderten Verhältnisse bei dieser Prüfung zu einer anderen Beurteilung führen könnten (BGE 136 II 177 E. 2; vgl. auch den Kommentar zu Art. 29 BV, Abschnitt zur formellen Rechtsverweigerung).

Neuen Sachumständen, die sich nur dadurch ergeben haben, dass der Betroffene einer rechtskräftigen Wegweisung nicht Folge geleistet hat, kommt lediglich reduziertes Gewicht zu. Dies gilt namentlich für eine Intensivierung familiärer Beziehungen, die sich nur durch den unrechtmässigen Verbleib ergeben hat. Andernfalls würde derjenige, der sich über rechtskräftige Entscheide hinwegsetzt, bevorzugt gegenüber denjenigen, die sich daran halten (2C_305/2025 E. 5.4; 2C_112/2023 E. 4.3). Ausgangspunkt für die Beurteilung, ob sich die Umstände wesentlich geändert haben, ist der Zeitpunkt des damaligen kantonal letztinstanzlichen Entscheids — hier der Entscheid der Polizei- und Militärdirektion vom 20. November 2017 (vgl. 2C_332/2025 E. 3.2).

Aufenthaltsanspruch aus Art. 8 EMRK

Das durch Art. 8 EMRK geschützte Recht auf Achtung des Familienlebens ist berührt, wenn eine staatliche Entfernungs- oder Fernhaltemassnahme eine nahe, echte und tatsächlich gelebte familiäre Beziehung einer in der Schweiz gefestigt anwesenheitsberechtigten Person beeinträchtigt, ohne dass es dieser ohne Weiteres möglich wäre, ihr Familienleben andernorts zu pflegen (BGE 151 I 248 E. 5.6.1; BGE 144 I 266 E. 3.3). Die massgebliche völkerrechtliche Bestimmung lautet:

Art. 8 EMRK (SR 0.101)Kommentierung auf glossagens.ch

«(1) Jede Person hat das Recht auf Achtung ihres Privat- und Familienlebens, ihrer Wohnung und ihrer Korrespondenz. (2) Eine Behörde darf in die Ausübung dieses Rechts nur eingreifen, soweit der Eingriff gesetzlich vorgesehen und in einer demokratischen Gesellschaft notwendig ist für die nationale oder öffentliche Sicherheit, für das wirtschaftliche Wohl des Landes, zur Aufrechterhaltung der Ordnung, zur Verhütung von Straftaten, zum Schutz der Gesundheit oder der Moral oder zum Schutz der Rechte und Freiheiten anderer.»

Der Anspruch gilt nicht absolut; die individuellen Interessen und die öffentlichen Interessen sind sorgfältig gegeneinander abzuwägen, wobei Letztere überwiegen müssen (BGE 144 I 266 E. 3.7). Sind Kinder betroffen, ist das Kindeswohl nach Art. 3 Abs. 1 KRK vorrangig zu berücksichtigen, was jedoch in die Interessenabwägung nach Art. 8 Ziff. 2 EMRK einfliessen muss — eine weitergehende Gewichtung lässt sich aus der KRK nicht ableiten (vgl. 2C_305/2025 E. 5.3; vgl. auch den Kommentar zu Art. 8 EMRK, Abschnitt Familienleben).

Anwendung auf den Einzelfall

Die Beschwerdeführer machen geltend, die wesentliche Änderung liege in der Intensivierung der Vater-Tochter-Beziehung, dem Wohlverhalten und der Abstinenz des Beschwerdeführers.

Intensivierung der Vater-Tochter-Beziehung: Zwar hat sich die Beziehung seit 2017 intensiviert — der Beschwerdeführer verfügt seit Oktober 2022 über ein grosszügig ausgestaltetes Besuchsrecht und seit 2024 über die alternierende Obhut. Diese Intensivierung beruht jedoch in erster Linie darauf, dass der Beschwerdeführer dem rechtskräftigen Wegweisungsentscheid widersetzt hat und illegal in der Schweiz verblieben ist. Ihr kommt daher nur reduziertes Gewicht zu; sie ist für sich allein nicht wesentlich im Sinne der Rechtsprechung. Hinzu kommt, dass bereits 2017 festgestellt wurde, dass die Beziehung über die Distanz hinweg gepflegt werden kann — was angesichts des fortgeschrittenen Alters der inzwischen volljährigen Tochter umso mehr gilt. Diese kann als Schweizerin in der Schweiz verbleiben, auch wenn der Beschwerdeführer das Land verlässt.

Wohlverhalten: Von einem Wohlverhalten kann keine Rede sein. Neben den zwischen 2011 und 2016 erwirkten 25 Strafbefehlen (u.a. Geldstrafen von insgesamt 305 Tagessätzen) wurde der Beschwerdeführer auch zwischen 2017 und 2020 dreizehnmal gebüsst, u.a. wegen Reisens ohne gültigen Fahrausweis, geringfügigen Diebstahls und mehrfacher Widerhandlung gegen das Betäubungsmittelgesetz. Auch in jüngerer Zeit mussten sich die Strafbehörden wieder mit ihm befassen. Zudem widersetzt er sich seit Jahren der rechtskräftigen Entfernungsmassnahme, was ihm ausländerrechtlich vorwerfbar ist (BGE 144 I 91 E. 5.2.4). Das öffentliche Entfernungsinteresse hat vielmehr an Gewicht gewonnen als eingebüsst.

Abstinenz: Der Beschwerdeführer gab bereits im Nichtverlängerungsverfahren 2017 an, abstinent zu sein. Angesichts einer Polizeikontrolle im Januar 2024, bei der er offensichtlich alkoholisiert war, ist fraglich, wie konstant er tatsächlich abstinent lebt.

Ghadamian-Abgrenzung: Der Beschwerdeführer beruft sich auf das Urteil des EGMR Ghadamian gegen Schweiz vom 9. Mai 2023 (Nr. 21768/19). Seine Situation ist jedoch nicht mit jener von Herrn Ghadamian vergleichbar, der 83 Jahre alt war, seit 49 Jahren in der Schweiz weilte, dessen Straffälligkeit fast 20 Jahre zurücklag und dem eine Rückkehr in den Iran nicht zuzumuten war (vgl. 2C_247/2025 E. 4.5.3).

Nach dem Dargelegten haben sich die tatsächlichen Verhältnisse nicht derart verändert, als dass ein anderer Ausgang der Interessenabwägung nach Art. 8 Ziff. 2 EMRK ernsthaft in Betracht fiele. Die Rüge der Verletzung von Art. 29 BV verfängt nicht.

Einordnung in die Rechtsprechung

Das Urteil steht in einer gefestigten Rechtsprechungslinie zu Wiedererwägungsgesuchen im Ausländerrecht, deren Grundpfeiler BGE 136 II 177 und BGE 146 I 185 bilden. Die zentrale Aussage — dass Umstände, die auf der Nichtbefolgung einer rechtskräftigen Wegweisung beruhen, nur reduziertes Gewicht haben — wurde in jüngerer Zeit mehrfach bestätigt, namentlich in 2C_305/2025 vom 15. April 2026 (vgl. die Zusammenfassung auf bger-update.ch) und 2C_54/2026 vom 28. April 2026 (vgl. die Zusammenfassung auf bger-update.ch). Das vorliegende Urteil bestätigt diese Linie in einer Konstellation, die sich durch zwei Besonderheiten auszeichnet: die alternierende Obhut über ein Schweizer Kind und die Volljährigkeit der Tochter während des Verfahrens. Beide Umstände ändern nichts an der rechtlichen Würdigung, da die Intensivierung der Beziehung auf dem illegalen Verbleib beruht und eine Distanzpflege der Beziehung zum volljährigen Schweizer Kind möglich bleibt.

Dogmatisch aufschlussreich ist der Kontrast zu BGE 144 I 91, in dem das Bundesgericht den ausländischen Vater eines Schweizer Kindes schützte, weil er unbescholten war, das Besuchsrecht kontinuierlich ausübte und dieses aus der geografischen Distanz heraus nicht gelebt werden konnte (vgl. die Rechtsprechungsübersicht zu Art. 8 EMRK auf glossagens.ch, Eintrag zu BGE 144 I 91). Das vorliegende Urteil macht deutlich, dass dieser Schutz die Negativvoraussetzung eines Mindestmasses an Rechtskonformität voraussetzt: Wer sich seit Jahren einer rechtskräftigen Wegweisung widersetzt und weiterhin straffällig wird, kann sich nicht auf den Schutz des Eltern-Kind-Verhältnisses nach Art. 8 EMRK berufen, selbst wenn die KESB die alternierende Obhut anordnet. Dies stimmt überein mit der Kommentierung zu Art. 8 EMRK auf glossagens.ch, wonach die in BGE 144 I 266 E. 3.9 aufgestellte 10-Jahres-Vermutung bei illegalem Aufenthalt nicht greift und stattdessen eine besonders ausgeprägte Integration nachzuweisen ist (vgl. den Abschnitt zur 10-Jahres-Vermutung und deren Schranken).

Die Abgrenzung zum EGMR-Urteil Ghadamian gegen Schweiz (Nr. 21768/19 vom 9. Mai 2023) ist ebenfalls dogmatisch relevant. Der EGMR verlangt für einen Anspruch nach Art. 8 EMRK bei langjährigem — wenn auch unrechtmässigem — Aufenthalt eine besonders ausgeprägte Verwurzelung. Das Bundesgericht macht in Übereinstimmung mit 2C_305/2025 deutlich, dass die Messlatte damit deutlich höher liegt als eine blosse gute Integration und dass fortdauernde Straffälligkeit einer solchen Verwurzelung entgegensteht. In diesem Sinne bestätigt das Urteil auch die in der Zusammenfassung von 2C_235/2024 auf bger-update.ch dargelegte Grundsatz, dass aus einem illegalen Aufenthalt geschaffene Integrationsfacts (fait accompli) bei der Wiedererwägungsprüfung nicht berücksichtigt werden dürfen.

Die auf der Themenseite zu Aufenthaltsberechtigungen auf glossagens.ch dargestellte Systematik des Aufenthaltsrechts aus Art. 8 EMRK wird durch das vorliegende Urteil in ihrem restriktiven Gehalt bestätigt: Das Aufenthaltsrecht aus Art. 8 EMRK setzt ein gefestigtes Anwesenheitsrecht voraus und gilt nicht für Personen, die sich trotz rechtskräftiger Wegweisung unrechtmässig in der Schweiz aufhalten. Die dort erläuterte 10-Jahres-Regel als Vermutung einer ausreichenden Integration bei rechtmässigem Aufenthalt ist auf den vorliegenden Fall nicht anwendbar.

Fazit

Das Urteil bestätigt die konstante Bundesgerichtspraxis zu Wiedererwägungsgesuchen im Ausländerrecht: Wer einer rechtskräftigen Ausreiseverpflichtung nicht nachkommt, kann die zwischenzeitlich gewachsene Integration und familiäre Verbundenheit nicht geltend machen, um einen Anspruch auf Neubeurteilung zu begründen. Die alternierende Obhut über ein Schweizer Kind ändert daran nichts, wenn sie auf illegalem Verbleib beruht. Die Abgrenzung zur Ghadamian-Rechtsprechung des EGMR zeigt, dass aussergewöhnliche Konstellationen (hohes Alter, sehr lange Anwesenheitsdauer, lange zurückliegende Straffälligkeit, Unzumutbarkeit der Rückkehr) Voraussetzung für eine ausnahmsweise Bejahung eines Aufenthaltsanspruchs bei illegalem Aufenthalt sind — Voraussetzungen, die im vorliegenden Fall offensichtlich fehlen.