BVGer B-5391/2026 — Aufschiebende Wirkung beim Grimseltunnel-Zuschlag

Rechtsgebiet: Öffentliches Beschaffungswesen · Gericht: Bundesverwaltungsgericht, Abteilung II (Wirtschaft, Wettbewerb, Bildung) · Besetzung: Richterin Eva Schneeberger (Vorsitz), Richterin Kathrin Dietrich, Richter Christian Winiger · Verfahren: Zwischenentscheid vom 2. Oktober 2026 · Ergebnis: Gesuch um aufschiebende Wirkung gutgeheissen

Executive Summary

• Kernpunkt: Das BVGer gewährt einer unterlegenen Bietergemeinschaft im Vergabeverfahren «Multifunktionaler Grimseltunnel» (Investitionsvolumen ca. 650 Mio. Fr.) die aufschiebende Wirkung, weil die Beschwerde prima facie nicht offensichtlich unbegründet ist und keine überwiegenden öffentlichen Interessen entgegenstehen.
• Entscheidung: Der Zuschlag an die Beschwerdegegnerinnen darf nicht vollzogen werden, bis über die Beschwerde in der Hauptsache entschieden ist; der Vertragsabschluss wird untersagt.
• Bedeutung: Der Entscheid illustriert die praktische Anwendung von Art. 54 Abs. 2 BöB bei Grossprojekten mit ungeklärter Finanzierung und unterstreicht, dass asymmetrische Informationserteilung im Dialogverfahren prima facie Verletzungen des Transparenz- und Gleichbehandlungsgebots begründen kann. Ein Weiterzug ans Bundesgericht ist möglich (30-tägige Frist, Art. 82 ff. BGG).

Sachverhalt

Die Grimselbahn AG (Vergabestelle) schrieb am 17. Juni 2025 die Bauleistung «Multifunktionaler Grimseltunnel» — einen multifunktionalen Tunnel zur Bündelung einer Höchstspannungsleitung mit einer Meterspurbahn zwischen Innertkirchen (BE) und Oberwald (VS) — im selektiven Verfahren mit Dialog aus. Das Investitionsvolumen beträgt rund 650 Mio. Fr. (Preisbasis 2024). Die Ausschreibung sah vor, dass Bietergemeinschaften im Rahmen der Dialogphase ein Vorprojekt zu erarbeiten hatten, das bis zum 4. Mai 2026 als Angebot einzureichen war. Projektvarianten zu den Grundzügen des Projekts waren nicht zugelassen; Ausführungsvarianten dagegen schon.

Nach der Präqualifikation wurden drei Projektallianzen für die Dialogphase zugelassen, darunter die X._______ Grimseltunnel (Beschwerdeführerinnen) und die Y._______ Grimseltunnel (Beschwerdegegnerinnen). Nach Abschluss der Dialogphase und Angebotseinreichung erteilte die Vergabestelle am 10. Juli 2026 den Beschwerdegegnerinnen den Zuschlag zum Preis von 551'522'104.80 Fr. (inkl. MWST). Die Beschwerdegegnerinnen lagen mit der gewichteten Gesamtnote 4.551 auf Rang 1, die Beschwerdeführerinnen mit 4.196 auf Rang 2.

Die Beschwerdeführerinnen erhoben am 3. August 2026 Beschwerde beim BVGer und beantragten unter anderem die Erteilung der aufschiebenden Wirkung. Sie rügten, das Angebot der Beschwerdegegnerinnen habe in mehrfacher Hinsicht nicht den Vorgaben in den Ausschreibungsunterlagen entsprochen und hätte zwingend ausgeschlossen werden müssen. Konkret machten sie geltend, die Beschwerdegegnerinnen hätten die als «definitiv» bezeichnete Linienführung und Detailtrassierung abgeändert und damit eine unzulässige Projektvariante eingereicht. Ausserdem habe die Vergabestelle die verbindliche Naturgefahrenkarte im Gebiet Handeck nicht beachtet, und die Beschwerdegegnerinnen hätten ihren Preis nachträglich von 499.5 Mio. Fr. auf 510.2 Mio. Fr. (exkl. MWST) angepasst.

Die Vergabestelle wand ein, es habe keine «Amtslösung» gegeben; die Ausschreibung sei funktional erfolgt, und die Optimierung der Linienführung sei ein zulässiges Thema des Dialogverfahrens gewesen. Die Beschwerdegegnerinnen machten geltend, sie könnten sich auf Zusicherungen der Vergabestelle im Dialog berufen.

Erwägungen

Zuständigkeit und Anwendungsbereich des BöB

Das BVGer bejahte seine Zuständigkeit. Die Grimselbahn AG ist eine Erstellergesellschaft im Sinne von Art. 48e und 48f des Eisenbahngesetzes und erbringt Tätigkeiten im Sektorenbereich Eisenbahnen (Art. 4 Abs. 2 Bst. f BöB). Der Schwellenwert für Bauleistungen im Staatsvertragsbereich von 8.7 Mio. Fr. (Anhang 4 Ziff. 1.1 zum BöB) wird mit einem Zuschlagspreis von über 550 Mio. Fr. klar erreicht. Da kein Ausnahmetatbestand nach Art. 10 BöB vorliegt, fällt die Beschaffung in den Anwendungsbereich des BöB und in den Staatsvertragsbereich, weshalb der Primärrechtsschutz nach Art. 52 Abs. 2 BöB und das Gesuch um aufschiebende Wirkung zulässig sind.

Aufschiebende Wirkung: Prima-facie-Würdigung

Das BVGer legte die massgebliche Bestimmung dar:

Art. 54 BöB (SR 172.056.1)«1 Die Beschwerde hat keine aufschiebende Wirkung. 2 Das Bundesverwaltungsgericht kann einer Beschwerde bei einem Auftrag im Staatsvertragsbereich auf Gesuch hin aufschiebende Wirkung gewähren, wenn die Beschwerde als ausreichend begründet erscheint und keine überwiegenden öffentlichen Interessen entgegenstehen. Zur Frage der aufschiebenden Wirkung findet in der Regel nur ein Schriftenwechsel statt. 3 Ein rechtsmissbräuchliches oder treuwidriges Gesuch um aufschiebende Wirkung wird nicht geschützt. Schadenersatzansprüche der Auftraggeberin und der berücksichtigten Anbieterin sind von den Zivilgerichten zu beurteilen.»

Im Unterschied zu Art. 55 Abs. 1 VwVG kommt der Beschwerde im BöB von Gesetzes wegen keine aufschiebende Wirkung zu; sie kann nur auf Gesuch hin erteilt werden. Das Gericht übernahm die etablierte zweistufige Prüfungspraxis (BGer 2C_327/2022 vom 26. Juli 2022 E. 2.4; BGE 129 II 286 E. 3): In einem ersten Schritt ist prima facie zu prüfen, ob die Beschwerde offensichtlich unbegründet ist. Ist dies der Fall, ist die aufschiebende Wirkung von vornherein zu verweigern. Werden der Beschwerde hingegen Erfolgschancen zuerkannt oder bestehen Zweifel, so ist in einem zweiten Schritt eine Interessenabwägung vorzunehmen.

Die Beschwerdelegitimation prüfte das Gericht nach Art. 48 VwVG i.V.m. Art. 37 VGG und BGE 141 II 14 «Monte Ceneri»:

Art. 48 VwVG (SR 172.021)Kommentierung auf glossagens.ch

«1 Zur Beschwerde ist berechtigt, wer: a. vor der Vorinstanz am Verfahren teilgenommen hat oder keine Möglichkeit zur Teilnahme erhalten hat; b. durch die angefochtene Verfügung besonders berührt ist; und c. ein schutzwürdiges Interesse an deren Aufhebung oder Änderung hat. 2 Zur Beschwerde berechtigt sind ferner Personen, Organisationen und Behörden, denen ein anderes Bundesgesetz dieses Recht einräumt.»

Die Beschwerdeführerinnen haben am Verfahren teilgenommen (Art. 48 Abs. 1 Bst. a VwVG), ihr Zuschlagsbegehren wurde abgewiesen (Bst. b), und sie haben ein schutzwürdiges Interesse, da sie bei Gutheissung ihrer Rügen eine reelle Chance auf den Zuschlag hätten (BGE 141 II 14 E. 4 ff.). Die Eintretensvoraussetzungen sind damit prima facie gegeben.

Materielle Prima-facie-Würdigung: Transparenz- und Gleichbehandlungsgebot

Kern der prima-facie-Beurteilung ist die Frage, ob das Angebot der Beschwerdegegnerinnen wegen Abweichung von der «definitiven Linienführung» hätte ausgeschlossen werden müssen. Die Ausschreibung hielt fest: «Projektvarianten zu den Grundzügen des Projektes sind nicht zugelassen. Varianten im Bereiche der Ausführung sind zugelassen.» Der Technische Bericht bezeichnete die Linienführung als «nun definitiv» und als «zentralen Bestandteil der Projektentwicklung». Die Vergabestelle legte jedoch an keiner Stelle der Ausschreibungsunterlagen näher dar, was mit den «Grundzügen des Projektes» gemeint sei.

Das BVGer stellte fest, dass das Verständnis der Beschwerdeführerinnen — die Linienführung gehöre zu den Grundzügen und Abweichungen seien nicht zulässig — prima facie nicht als offensichtlich unhaltbar eingestuft werden kann. Die Äusserungen der Vergabestelle in den Dialogrunden («Weitere Optimierungen oder Abweichungen können im Dialogverfahren diskutiert werden») waren nicht derart präzis, als dass es unhaltbar erschiene, darin keine Berichtigung der Ausschreibungsunterlagen zu erblicken.

Entscheidend wurde die asymmetrische Informationserteilung im Dialog: Aus den Dialogprotokollen mit den Beschwerdegegnerinnen ergab sich, dass die Vergabestelle diesen mitteilte, eine «Streckung der Linienführung kann durchaus erwogen werden», während eine vergleichbare Information in den Dialogrunden mit den Beschwerdeführerinnen nicht ersichtlich ist. Dies führt prima facie zu einer Verletzung des Transparenz- und Gleichbehandlungsgebots. Da die Beschwerdeführerinnen substantiiert dargetan haben, dass sie bei Kenntnis der Zulässigkeit von Linienführungsänderungen vergleichbare Optimierungen vorgenommen hätten, kann eine kausale Auswirkung auf die Bewertung der Angebote nicht ausgeschlossen werden. Die Beschwerde ist damit prima facie nicht offensichtlich unbegründet.

Interessenabwägung

In der Interessenabwägung kam dem Umstand entscheidendes Gewicht zu, dass der Zuschlag unter ausdrücklichem Finanzierungsvorbehalt steht: Die Auslösung der Planungsphasen setzt die Freigabe der Bundesmittel durch das Bundesamt für Verkehr aus dem Verpflichtungskredit für den Ausbauschritt 2035 voraus, der noch nicht erfolgt ist. Mit der Umsetzung kann daher ohnehin nicht unverzüglich begonnen werden. Zusätzlich verwies das Gericht auf den Bericht der Eidgenössischen Finanzkontrolle (EFK) vom 29. Juli 2026, der erhebliche Unsicherheiten bei den Investitionskosten feststellte und von einer «ineffizienten Verwendung öffentlicher Mittel» sprach. Unter diesen Umständen konnte den Interessen der Vergabestelle an einer sofortigen Vollstreckung kein höheres Gewicht zugemacht werden als dem Interesse der Beschwerdeführerinnen an der Wahrung ihrer Zuschlagschance. Das Gesuch um aufschiebende Wirkung wurde gutgeheissen.

Einordnung in die Rechtsprechung

Der Entscheid reiht sich in die ständige Praxis des BVGer und des BGer zur Gewährung der aufschiebenden Wirkung im öffentlichen Beschaffungswesen ein. Die zweistufige Prüfung — prima-facie-Würdigung gefolgt von Interessenabwägung — entspricht der festen Rechtsprechung (BGer 2C_327/2022 E. 2.4; BGE 129 II 286 E. 3; BVGE 2009/19 «Microsoft»). Die Beschwerdelegitimation nach Art. 48 VwVG i.V.m. BGE 141 II 14 «Monte Ceneri» — wonach der unterlegene Anbieter eine reelle Chance auf den Zuschlag haben muss — wird konsequent angewendet, vgl. die Kommentierung zu Art. 48 VwVG (Fallgruppe «Nicht berücksichtigte Anbieter im Beschaffungswesen»).

Dogmatisch interessant ist die Anwendung dieser Grundsätze auf das selektive Verfahren mit Dialog (Art. 22 BöB). Das BVGer zeigt auf, dass Aussagen der Vergabestelle in Dialogrunden nicht ohne weiteres als Berichtigung der schriftlichen Ausschreibungsunterlagen qualifiziert werden, wenn sie nicht hinreichend präzis sind. Asymmetrische Informationserteilung — unterschiedliche Informationen an verschiedene Bieter im Dialog — kann prima facie eine Verletzung des Transparenz- und Gleichbehandlungsgebots begründen. Dies ist in der bisherigen Rechtsprechung zum BöB noch nicht höchstrichterisch geklärt; das BGer hatte sich bislang vor allem mit der Beschwerdelegitimation im Vergabeverfahren befasst (BGE 141 II 14), nicht aber spezifisch mit der Informationserteilung im Dialogverfahren des revidierten BöB (in Kraft seit 1. Juli 2021). Der vorliegende Entscheid präzisiert die Anforderungen an Transparenz im dialogbasierten Vergabeverfahren.

Die Interessenabwägung betont ein Kriterium, das in der bisherigen Praxis weniger stark akzentuiert war: den Finanzierungsvorbehalt als gewichtiges Element gegen die Dringlichkeit der Vollstreckung. Wo der Vergabeentscheid unter dem Vorbehalt späterer parlamentarischer Bewilligung steht und die Realisierung ohnehin nicht unmittelbar anfangen kann, verliert das öffentliche Interesse an sofortiger Vollstreckbarkeit erheblich an Gewicht. Dies ist vor dem Hintergrund von Grossinfrastrukturprojekten mit parlamentarischem Mitwirkungsrecht von praktischer Bedeutung.

Ein Weiterzug des vorliegenden Zwischenentscheids ans Bundesgericht ist möglich (Art. 82 ff., 90 ff. BGG, Frist 30 Tage), wie die Rechtsmittelbelehrung ausweist. Die OCL-Datenbank führt noch keine nachgeordnete Instanz, was bei der Aktualität des Entscheids (2. Oktober 2026, Versand 6. Oktober 2026) nicht überrascht.

Fazit

Das BVGer gewährt die aufschiebende Wirkung in einem Grossprojekt von erheblicher politischer und finanzieller Tragweite. Der Entscheid ist dogmatisch in dreierlei Hinsicht beachtlich: Erstens bestätigt er die etablierte zweistufige Prüfungspraxis zu Art. 54 Abs. 2 BöB. Zweitens präzisiert er die Anforderungen an Transparenz und Gleichbehandlung im selektiven Verfahren mit Dialog — ein Bereich, in dem die revidierte BöB-Praxis noch in Entwicklung begriffen ist. Drittens akzentuiert er die Relevanz von Finanzierungsvorbehalten in der Interessenabwägung. Die Hauptsacheentscheidung wird zeigen, ob die prima facie festgestellten Verletzungen des Transparenz- und Gleichbehandlungsgebots sich materiell bestätigen und ob das Angebot der Beschwerdegegnerinnen tatsächlich hätte ausgeschlossen werden müssen.