100 2024 269 — KVG-Zulassung einer EU-Ärztin und Vorrang des Völkerrechts ("Schubert"-Praxis)

Rechtsgebiet: Krankenversicherungsrecht / Freizügigkeitsrecht · Vorinstanz: Gesundheits-, Sozial- und Integrationsdirektion des Kantons Bern · Besetzung: Verwaltungsrichter Daum (Abteilungspräsident), Verwaltungsrichter Bürki, Verwaltungsrichterin Herzog, Gerichtsschreiberin Liniger · Verfahrensergebnis: Beschwerde abgewiesen

Executive Summary

• Kernpunkt: Eine deutsche Ärztin mit in der Schweiz anerkanntem Weiterbildungstitel in Endokrinologie/Diabetologie begehrt die Zulassung zur Tätigkeit zulasten der OKP. Sie erfüllt Art. 37 Abs. 1 KVG nicht, wonach Ärztinnen und Ärzte mindestens drei Jahre im beantragten Fachgebiet an einer anerkannten schweizerischen Weiterbildungsstätte gearbeitet haben müssen, da ihre Weiterbildung in Deutschland absolviert wurde. Das Gericht bejaht einen echten Normenkonflikt dieser Bestimmung mit Art. 55 der RL 2005/36/EG (über das FZA), wendet aber die "Schubert"-Praxis an und hält das Bundesgesetz für massgebend.
• Entscheidung: Das Verwaltungsgericht des Kantons Bern (Verwaltungsrechtliche Abteilung) weist die Beschwerde ab. Es folgert aus Wortlaut, Entstehungsgeschichte und Zweck von Art. 37 Abs. 1 KVG, dass die dreijährige fachspezifische Mindesttätigkeit an einer schweizerischen Weiterbildungsstätte zwingend ist und keine Ausnahme für Endokrinologie/Diabetologie besteht (Art. 37 Abs. 1bis KVG erfasst nur vier Fachrichtungen bei Unterversorgung).
• Bedeutung: Der Entscheid ist einer der ersten kantonalen Gerichtsentscheide, der die neue KVG-Zulassungsvoraussetzung trotz festgestellter FZA-Widrigkeit durchsetzt. Er beleuchtet detailliert die umstrittene Frage, ob die "Schubert"-Praxis im Freizügigkeitsrecht noch gilt, und stützt sich dabei auf die ungeklärte Rechtslage im Bundesgericht (BGE 142 II 35 vs. BGE 151 V 198). Die EU hat im Gemischten Ausschuss eine FZA-konforme Anpassung von Art. 37 KVG verlangt.
• Instanzenzug: Gegen das Urteil kann innert 30 Tagen beim Bundesgericht Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten erhoben werden (Art. 82 BGG). Ein Weiterzug ist am selben Tag ergangen in der Parallelsache 100 2024 221 (gleiche Rechtsfrage, gleiche Kammer).

Sachverhalt

Die Beschwerdeführerin, eine deutsche Staatsbürgerin, erwarb 2002 die Approbation als Ärztin in Deutschland und 2009 den deutschen Weiterbildungstitel in Endokrinologie/Diabetologie. Die Medizinalberufekommission (MEBEKO) anerkannte sowohl das deutsche Arztdiplom als auch den Weiterbildungstitel (2018/2019). Das Kantonsarztamt des Kantons Bern erteilte ihr 2019 die Berufsausübungsbewilligung für die Fachgebiete Allgemeine Innere Medizin, Endokrinologie/Diabetologie und Nephrologie. Im Juni 2023 stellte sie ein Ausnahmegesuch um Zulassung zur Tätigkeit zulasten der obligatorischen Krankenpflegeversicherung (OKP) im Fachgebiet Endokrinologie/Diabetologie. Das Gesundheitsamt wies das Gesuch am 3. August 2023 ab, die Gesundheits-, Sozial- und Integrationsdirektion (GSI) wies die dagegen erhobene Beschwerde am 9. August 2024 ab. Dagegen richtet sich die Verwaltungsgerichtsbeschwerde.

Unbestritten ist, dass die Beschwerdeführerin die Voraussetzung von Art. 37 Abs. 1 Satz 1 KVG nicht erfüllt: Sie hat ihre Weiterbildung in Deutschland absolviert und kann keine dreijährige Tätigkeit im Fachgebiet Endokrinologie/Diabetologie an einer anerkannten schweizerischen Weiterbildungsstätte vorweisen. Strittig ist, ob diese Voraussetzung mit dem Freizügigkeitsabkommen (FZA) vereinbar ist und ob das Gericht sie gleichwohl anwenden muss.

Erwägungen

Zuständigkeit und Zulassungsvoraussetzung nach Art. 37 Abs. 1 KVG

Das Gericht klärt zunächst die Zuständigkeit: Da das ATSG gemäss Art. 1 Abs. 2 Bst. a KVG für Zulassung und Ausschluss von Leistungserbringern nicht anwendbar ist, untersteht die Streitigkeit nicht der Sozialversicherungs-, sondern der Verwaltungsgerichtsbarkeit (Art. 54 Abs. 1 Bst. a und b GSOG des Kantons Bern).

Seit dem 1. Januar 2022 bedürfen Ärztinnen und Ärzte einer kantonalen Zulassung zur Tätigkeit zulasten der OKP (Art. 36 KVG). Die massgebliche Zulassungsvoraussetzung für Ärztinnen und Ärzte findet sich in Art. 37 Abs. 1 KVG:

Art. 37 Abs. 1 und 1bis KVG (SR 832.10)«1 Leistungserbringer nach Artikel 35 Absatz 2 Buchstabe a müssen mindestens drei Jahre im beantragten Fachgebiet an einer anerkannten schweizerischen Weiterbildungsstätte gearbeitet haben. Sie weisen die in ihrer Tätigkeitsregion notwendige Sprachkompetenz mittels einer in der Schweiz abgelegten Sprachprüfung nach. Die Nachweispflicht entfällt für Ärzte und Ärztinnen, welche über einen der folgenden Abschlüsse verfügen: [...]

1bis Die Kantone können Leistungserbringer nach Artikel 35 Absatz 2 Buchstabe a, die über einen der folgenden eidgenössischen Weiterbildungstitel oder einen als gleichwertig anerkannten ausländischen Weiterbildungstitel (Art. 21 des Medizinalberufegesetzes vom 23. Juni 2006) verfügen, von der Anforderung, während mindestens drei Jahren an einer anerkannten schweizerischen Weiterbildungsstätte gearbeitet zu haben, ausnehmen, wenn auf dem Kantonsgebiet in den betroffenen Bereichen eine Unterversorgung besteht: a. Allgemeine Innere Medizin als einziger Weiterbildungstitel; b. Praktischer Arzt oder Praktische Ärztin als einziger Weiterbildungstitel; c. Kinder- und Jugendmedizin; d. Kinder- und Jugendpsychiatrie und -psychotherapie.»

Das Gericht legt Art. 37 Abs. 1 Satz 1 KVG nach allen kanonischen Auslegungselementen aus. Der Wortlaut (aller drei Sprachfassungen) verlangt eine mindestens dreijährige fachspezifische Tätigkeit an einer schweizerischen Weiterbildungsstätte für jedes beantragte Fachgebiet. Die systematische Stellung ergibt, dass Ausnahmen nur im engen Rahmen von Art. 37 Abs. 1bis KVG möglich sind, der lediglich vier Fachrichtungen (Allgemeine Innere Medizin, Praktische Ärztinnen/Ärzte, Kinder- und Jugendmedizin, Kinder- und Jugendpsychiatrie) bei nachgewiesener Unterversorgung erfasst — eine Kann-Vorschrift, die zudem bis zum 31. Dezember 2027 befristet ist. Endokrinologie/Diabetologie ist nicht darunter.

Das historische Element bestätigt dies: Art. 37 Abs. 1 KVG ging aus der Regelung in Art. 55a aAbs. 2 KVG hervor, die Personen mit dreijähriger Tätigkeit an einer schweizerischen Weiterbildungsstätte vom Bedürfnisnachweis befreite. Der Bundesrat schlug in seiner Botschaft (BBl 2018 3125) eine Prüfung über das schweizerische Gesundheitssystem vor, mit einer Dispensationsmöglichkeit für jene, die drei Jahre an einer schweizerischen Weiterbildungsstätte gearbeitet hatten. Das Parlament wich bewusst ab: Es verwarf das Prüfungsverfahren und machte aus der bundesrätlichen Ausnahme eine grundsätzliche Zulassungsvoraussetzung, die zudem fachspezifisch ausgestaltet wurde. Bundesrat Berset warnte in beiden Räten nachdrücklich, dass nur die bundesrätliche Vorlage die europarechtlichen Vorgaben respektiere und die parlamentarische Fassung in einem Gerichtsverfahren Schwierigkeiten bereiten könne — der Artikel könne "lettre morte" bleiben. Der teleologische Aspekt — Qualitätssicherung und Verhinderung einer Überversorgung — führt zu keinem anderen Ergebnis.

Normenkonflikt mit Art. 55 RL 2005/36/EG

Die Beschwerdeführerin kann sich als deutsche Staatsbürgerin mit grenzüberschreitendem Sachverhalt auf das FZA berufen (BGE 152 II 224 nicht publ. E. 3.5; BGE 130 I 26 E. 7). Anhang III Ziff. 1 FZA verpflichtet die Schweiz, Diplome gemäss den aufgeführten EU-Rechtsakten anzuerkennen, darunter die RL 2005/36/EG. Art. 55 dieser Richtlinie regelt die Kassenzulassung von Ärztinnen und Ärzten und verlangt, dass Mitgliedstaaten, die eine Kassenzulassung von Berufserfahrung abhängig machen, Personen, die ihre Berufsqualifikationen in einem anderen Mitgliedstaat erworben haben, von dieser Pflicht befreien.

Das Gericht folgt den Verfahrensbeteiligten in der Annahme, dass Art. 55 RL 2005/36/EG auf den vorliegenden Fall anwendbar ist und unmittelbar anwendbar ("self-executing") ist (vgl. BGE 136 II 470 E. 4.1). Die Schweiz müsste die Beschwerdeführerin gestützt darauf grundsätzlich vom Erfordernis der dreijährigen Mindesttätigkeit befreien.

Die Vorinstanz (GSI) hatte angenommen, ein Verstoss gegen Art. 55 RL 2005/36/EG lasse sich nach Erwägungsgrund 3 der Richtlinie rechtfertigen. Dem kann das Gericht nicht folgen: Nach der EuGH-Rechtsprechung kommt Erwägungsgründen keine Rechtsverbindlichkeit zu; sie können nicht herangezogen werden, um von den Bestimmungen des Rechtsakts abzuweichen. Zudem gilt im europäischen Recht die Sperrwirkung des Sekundärrechts: Die primärrechtlichen Grundfreiheiten und das Diskriminierungsverbot kommen nur zum Zug, wenn der Sachverhalt nicht abschliessend durch Sekundärrecht geregelt wird (BGE 152 II 224 E. 5.1 f.; BGE 152 II 233 E. 6.2 ff.). Das Bundesgericht hat sich zwar noch nicht ausdrücklich dazu geäussert, ob dieser Grundsatz auch im Rahmen des FZA Anwendung findet, seine neuere Rechtsprechung scheint dies aber anzudeuten.

Das Gericht gelangt zum Schluss, dass zwischen Art. 37 Abs. 1 Satz 1 KVG und Art. 55 RL 2005/36/EG ein echter Normenkonflikt vorliegt (so auch Gebhard Eugster, Die obligatorische Krankenpflegeversicherung nach KVG, 2025, N. 1399; Nicolas Diebold, Freizügigkeit im Mehrebenensystem, 2016, N. 570). Dieser lässt sich auch nicht durch eine völkerrechtskonforme Auslegung beseitigen, da das Auslegungsergebnis zu eindeutig ist.

"Schubert"-Praxis als Ausnahme vom Vorrang des Völkerrechts

Grundsätzlich geht bei unvermeidbarem Normenkonflikt die völkerrechtliche Verpflichtung vor und das Bundesgesetz darf nicht angewendet werden (BGE 148 II 169 E. 5.2; BGE 139 I 16 E. 5.1). Ausnahme: Hat der Gesetzgeber bewusst die völkerrechtliche Verpflichtung missachten wollen ("Schubert"-Praxis, benannt nach BGE 99 Ib 39), darf das Bundesgesetz angewendet werden. Dies setzt voraus, dass die völkerrechtlichen Aspekte im Gesetzgebungsverfahren eingehend thematisiert wurden.

Das Gericht bejaht hier einen Anwendungsfall der "Schubert"-Praxis: Der Bundesrat hatte in der Botschaft (BBl 2018 3166 f.) ausdrücklich darauf hingewiesen, dass nur seine Vorlage mit Art. 55 RL 2005/36/EG vereinbar sei. In Kenntnis dieser Bedenken beschlossen die eidgenössischen Räte eine abweichende Regelung, die die Zulassung ausnahmslos an eine dreijährige Berufspraxis an einer schweizerischen Weiterbildungsstätte knüpft. Bundesrat Berset hatte in beiden Räten nachdrücklich gewarnt, der Artikel könne "lettre morte" bleiben oder schwer umsetzbar sein. Der Ständerat bestätigte in der Differenzbereinigung die Nationalratsfassung gegen den ausdrücklichen Antrag des Bundesrats. Diese Abläufe können "kaum anders verstanden werden, als dass der Bundesgesetzgeber bewusst von den europäischen Vorgaben abweichen wollte".

Der Bundesrat hat sich auch in seiner Stellungnahme vom 25. Januar 2023 (BBl 2023 343) zur parlamentarischen Initiative 22.431 (Ausnahmen von der dreijährigen Tätigkeitspflicht) erneut mit der FZA-Widrigkeit auseinandergesetzt. Er hielt fest, dass die EU im Gemischten Ausschuss geltend gemacht habe, Art. 37 KVG verstosse gegen Art. 2 FZA und Art. 55 RL 2005/36/EG, und verlangt habe, dass die Konformität gewährleistet werde, bevor Anhang III FZA revidiert werden könne. Trotz dieser deutlichen Ausführungen beschloss das Parlament lediglich eine eng gefasste und befristete Ausnahmeregelung (Art. 37 Abs. 1bis KVG), was die Wertung des Bundesgesetzgebers unterstreicht.

Das Gericht ist sich der ungeklärten Rechtslage bewusst: Die zweite öffentlich-rechtliche Abteilung des Bundesgerichts hat in BGE 142 II 35 E. 3.2 f. mit Mehrheitsentscheid erkannt, dass die "Schubert"-Praxis im Verhältnis zur EU und zu den freizügigkeitsrechtlichen Verpflichtungen nicht gelte. In BGE 148 II 169 E. 5.2 bezeichnete dieselbe Abteilung die Praxis gar als "ältere — weitgehend nicht mehr anwendbare — Rechtsprechung". Jedoch hat die vierte öffentlich-rechtliche Abteilung in BGE 151 V 198 (Pra 114/2025 Nr. 14) die "Schubert"-Praxis ohne weitere Auseinandersetzung mit diesen Präjudizien als Ausnahme vom Vorrang des Völkerrechts herangezogen und geprüft, ob ein Anwendungsfall vorlag. Zudem steht bis heute die Frage im Raum, ob die Erkenntnisse der zweiten Abteilung als obiter dicta überhaupt verbindlich sind (bejahend etwa Tschumi/Schindler, in: St. Galler Kommentar zur BV, 4. Aufl. 2026, Art. 5 N. 94; Biaggini, ZBl 2026 S. 233 f.; ebenso der Bundesrat in BBl 2026 615 S. 1031). Vor diesem Hintergrund ist es "funktionell und kompetenziell nicht Sache des Verwaltungsgerichts", Art. 37 Abs. 1 Satz 1 KVG, der nach Art. 190 BV "massgebend" ist, die Anwendung zu versagen.

Einordnung in die Rechtsprechung

Der Entscheid ordnet sich in eine noch junge und ungeklärte Rechtsprechungslinie zur neuen KVG-Zulassungsregelung und zum Spannungsverhältnis mit dem Freizügigkeitsabkommen ein. Das Bundesgericht hat sich — soweit ersichtlich — noch nicht zur Vereinbarkeit von Art. 37 Abs. 1 KVG mit Art. 55 RL 2005/36/EG geäussert. Die kantonale Rechtsprechung befasst sich seit 2024 mit der neuen Zulassungsvoraussetzung: Das Verwaltungsgericht des Kantons Zürich (VB.2023.00648 vom 27. Juni 2024) klärte die verwaltungsgerichtliche Zuständigkeit für KVG-Zulassungsverfahren, und das Verwaltungsgericht des Kantons Zug (V 2023 108 vom 29. Oktober 2024) verneinte einen Zulassungsanspruch mangels dreijähriger Tätigkeit an einer schweizerischen Weiterbildungsstätte, ohne jedoch die FZA-Frage vertieft zu prüfen. Die Vorinstanz im vorliegenden Fall (GSI des Kantons Bern, 2023.GSI.2384 vom 9. August 2024) hatte die FZA-Widrigkeit noch mit einer Rechtfertigung nach Erwägungsgrund 3 RL 2005/36/EG zu lösen versucht — eine Auffassung, die das Verwaltungsgericht nun überzeugend verwirft.

Die zentrale rechtsdogmatische Leistung des Entscheids liegt in der Anwendung der "Schubert"-Praxis auf eine FZA-rechtliche Fragestellung. Damit positioniert sich das Gericht in dem durch das Bundesgericht selbst geschaffenen Widerspruch: Während die II. öffentlich-rechtliche Abteilung in BGE 142 II 35 E. 3.2 f. die "Schubert"-Praxis für das Freizügigkeitsrecht ausdrücklich ablehnt, hat die IV. öffentlich-rechtliche Abteilung in BGE 151 V 198 E. 8.2.3.1.3 und 8.2.3.2.2 sie ohne Diskussion dieser Präjudizien angewendet. Das Verwaltungsgericht löst diesen Widerspruch pragmatisch: Es verweist auf die fehlende koordinierte Rechtsprechung zwischen den Abteilungen, auf die in der Lehre verbreitete Einordnung der relevanten Passagen in BGE 142 II 35 als obiter dicta und auf den Umstand, dass auch der Bundesrat in seiner Botschaft zum Bilaterale-III-Paket (BBl 2026 615) die Frage als offen behandelt. Ein kantonales Verwaltungsgericht sei nicht kompetent, einem nach Art. 190 BV massgebenden Bundesgesetz die Anwendung zu versagen.

Diese Haltung bestätigt die Tendenz von BGE 151 V 198, wonach die "Schubert"-Praxis im Freizügigkeitsrecht weiterhin grundsätzlich anwendbar bleibt, und präzisiert sie für den Bereich des KVG-Zulassungsrechts: Das Gericht legt dar, unter welchen Voraussetzungen die parlamentarischen Beratungen zu Art. 37 KVG als bewusste Völkerrechtsabweichung im Sinn der "Schubert"-Praxis qualifiziert werden können — nämlich wenn der Bundesrat die europarechtlichen Bedenken explizit formuliert hat, das Parlament dennoch abgewichen ist und die Bedenken im Verfahren dokumentiert waren. Es grenzt sich damit auch von der Vorinstanz ab, die den Normenkonflikt materiell zu rechtfertigen versucht hatte, statt ihn als solchen anzuerkennen und die "Schubert"-Praxis als verfahrensrechtliche Lösung zu bemühen.

In sachlicher Parallele erging am selben Tag der Entscheid 100 2024 221 desselben Gerichts (zur Publikation bestimmt), der sich mit der Auslegung des Begriffs der "dreijährigen Tätigkeit" in Art. 37 Abs. 1 KVG bei Teilzeitweiterbildung und Doppeltiteln befasst — beide Entscheide zusammen zeichnen die Konturen der neuen KVG-Zulassungsvoraussetzung erstmals in der kantonalen Rechtsprechung nach. Der vorliegende Entscheid beruft sich mehrfach auf diese Parallelsache (E. 3.4, 3.7).

Die FZA-Widrigkeit von Art. 37 KVG ist nicht nur eine gerichtliche Einschätzung: Die EU hat im Gemischten Ausschuss zum FZA formell geltend gemacht, dass Art. 37 KVG gegen Art. 2 FZA und Art. 55 RL 2005/36/EG verstosst, und verlangt eine FZA-konforme Anpassung, bevor Anhang III des FZA revidiert werden kann (BBl 2023 343). Der Entscheid dokumentiert damit einen fortbestehenden Konflikt zwischen Schweizer Gesetzgebung und europarechtlichen Verpflichtungen, dessen Auflösung vom Bundesgericht oder vom Gesetzgeber erwartet wird.

Fazit

Das Verwaltungsgericht des Kantons Bern weist die Beschwerde einer deutschen Ärztin auf Zulassung zur OKP im Fachgebiet Endokrinologie/Diabetologie ab. Es bejaht einen echten Normenkonflikt zwischen der dreijährigen Mindesttätigkeit an einer schweizerischen Weiterbildungsstätte (Art. 37 Abs. 1 KVG) und Art. 55 RL 2005/36/EG, wendet aber die "Schubert"-Praxis an: Der Bundesgesetzgeber hat die FZA-Widrigkeit der Regelung gekannt und bewusst in Kauf genommen, weshalb das Bundesgesetz nach Art. 190 BV massgebend bleibt. Der Entscheid verdeutlicht die praktische Bedeutung der ungeklärten Frage, ob die "Schubert"-Praxis im Freizügigkeitsrecht fortbesteht, und lässt eine Klärung durch das Bundesgericht offen. Die EU hat die FZA-Konformität von Art. 37 KVG im Gemischten Ausschuss formell eingefordert — der Gesetzgeber steht damit unter Anpassungsdruck.